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人力资源和社会保障部近日颁布《劳动人事争议仲裁组织规则》，作为专门规范劳动人事争议仲裁组织机构和队伍建设的部门规章，规则制定的一大目的是解决仲裁机构“案多人少”的矛盾，进一步提高劳动人事争议处理效能。

仲裁员严格按法定条件选拔

受国际金融危机对劳动用工和劳动关系的影响，去年以来劳动争议案件成倍上升，长期以来形成的劳动争议仲裁机构“案多人少”的矛盾更加突出，难以按照法律规定的时限结案，严重影响了当事人及时有效地维护合法权益。

人力资源和社会保障部有关负责人介绍，组织规则规范了对仲裁员的管理。对仲裁员的选拔、聘任、管理等进行了系统规定，特别是规定了仲裁员要严格按照法律规定的条件进行选拔、聘任和上岗前培训。目的是提高仲裁员的综合素质和办案能力，打造一支专业化、职业化的仲裁员队伍，这将加强办案力量，提高办案质量和效率。

据介绍，仲裁员是由仲裁委员会根据需要，从符合劳动争议调解仲裁法第二十条规定的人员中聘任产生。仲裁委员会还可根据需要聘任专职仲裁员和兼职仲裁员。为充分发挥仲裁委员会成员单位兼职仲裁员的作用，组织规则还规定，仲裁委员会成员单位可派兼职仲裁员常驻办事机构，参与争议调解仲裁活动。

劳动人事仲裁资源高效整合

根据政府机构改革的要求，分别由原人事部和原劳动和社会保障部管理的人事争议仲裁和劳动争议仲裁从体制和制度上需要进行整合，通过制定组织规则规范整合后的仲裁委员会及其办事机构的运作与管理，可最大限度地节约仲裁资源，方便当事人。

据介绍，组织规则在遵循了劳动争议调解仲裁法仲裁委员会组成三方原则的基础上，整合了劳动争议仲裁委员会和人事争议仲裁委员会，扩大了代表组成范围，使其更具有广泛性，从而加强了仲裁委员会的建设，加强了仲裁委员会对仲裁办案的领导力量。仲裁委员会统一称为“劳动人事争议仲裁委员会”。

组织规则还对劳动人事争议仲裁委员会的组成进行了细化规定，即仲裁委员会由干部主管部门代表(即组织部门代表)、人力资源和社会保障行政部门等相关行政部门代表，军队及聘用单位文职人员工作主管部门代表，以及工会代表、用人单位代表等组成。这个规定虽然对仲裁委员会的具体组成单位进行了扩大，但仍然体现了仲裁委员会的三方原则。

仲裁委可下设实体化办事机构

组织规则还强化了仲裁委员会办事机构的作用，规定了劳动人事争议仲裁委员会可下设实体化的办事机构，具体承担仲裁委员会仲裁办案等日常工作。

人力资源和社会保障部有关负责人进一步介绍说，当前各地仲裁机构都面临着“案多人少”的突出矛盾。由于受行政部门机构编制的限制，在行政部门内部，专门从事劳动人事争议案件仲裁工作的机构和人员一直难以满足需要。为解决这个突出矛盾，在征得中央机构编制委员会办公室同意的情况下，在组织规则中明确规定仲裁委员会可设立实体化的办事机构，具体承担争议调解仲裁等日常工作。现在有些省市已经成立了以仲裁院为主要形式的实体化的仲裁委员会办事机构，有效提高了案件处理效能。同时，劳动争议调解仲裁法关于仲裁委员会经费由财政予以保障的规定，也为仲裁委员会办事机构的实体化提供了物质保障。

强化对仲裁活动仲裁员的监督

为了提高仲裁质量，增强劳动人事争议仲裁的社会公信力，保证公平正义，组织规则依据劳动争议调解仲裁法第十九条对于仲裁委员会职能的规定，就仲裁委员会对仲裁活动的监督作出了具体规定，强化了仲裁委员会对仲裁活动、仲裁员及相关工作人员进行监督的责任。

组织规则规定，仲裁委员会应对案件受理情况、仲裁组庭情况、仲裁员仲裁活动中的行为等进行监督，并对仲裁员和记录人员的行为限制进行了具体规定。这项规定对仲裁员公平、公正处理争议案件，提高仲裁社会公信力具有重要意义。

另外，组织规则还对仲裁庭制度进行了完善，通过分类的办法对仲裁庭作了规定。其中，对十人以上集体劳动人事争议或重大疑难争议案件的组庭方式作了专门规定。组织规则还对仲裁庭设置、仲裁庭纪律、仲裁员着装等方面作了规定，以保证仲裁庭审的规范、有序。

（ 来源：法制网 ）

2010年1月23日下午18时，青岛日本人会在香格里拉酒店大宴会厅举办了2010年新年会。大地律所青岛分所熊琳主任、肖梅律师、孙有波律师及日本籍专家顾问山本宽先生应邀出席。

140余家企业会员以及部分个人会员携家属出席了本届新年会，新年会在热情洋溢、活泼轻松的气氛中开场，在劲歌热舞以及大抽奖等活动中达到高潮。

我所提供了本届新年会的部分抽奖奖品，并与参加新年会的企业负责人进行了友好的交谈，增进了了解与互信，向其免费发放了相关法律宣传册，得到了日本人会领导及企业负责人的一致好评。

“这个办法的出台是力图解决地区之间的劳动力转移，城乡之间的劳动力流动所带来的社会保障权益的连续计算和权益保障的问题。是党中央、国务院为推进社会保障体系建设，保障和改善民生所采取的又一个重要措施。”《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》（以下简称《暂行办法》）已经实施了半个多月，但对文件的热议仍然在继续，近日，人力资源社会保障部权威人士接受《瞭望》新闻周刊采访时，详细解读了《暂行办法》的台前幕后和政策要义。

据介绍，我国城镇职工基本养老保险制度历经20多年的改革、完善，目前已经覆盖了2.32亿人。按照制度规定，劳动者在什么地方就业就在什么地方参保缴费，他们退休后领取的基本养老金水平，与其缴费年限长短和缴费额多少密切相关。这种“多工作、多缴费、多得养老金”的机制，在同一地区稳定就业的劳动者中得到普遍实现和认同。

但对跨地区流动就业的1.5亿进城农民工来说，由于跨省转续养老保险关系不畅，缴费年限不能累计计算，农民工很难对自己的未来有明确和稳定的预期，因此出现大批农民工“退保”现象。特别是在两节期间，在一些沿海城市甚至出现了大规模的农民工集中“退保潮”。农民工“退保”后，只能领取个人账户储存额，单位缴费的权益没有体现出来，实际损害了农民工的养老保险权益，而且使这些劳动者在养老时无法得到制度保障。

“党中央、国务院高度重视这一关系人民群众切身利益的问题。”上述权威人士告诉本刊记者，党的十七大报告明确提出，要“制定全国统一的社会保险关系转续办法”；国务院也要求在2009年“制定出台养老保险关系转移接续办法”。按照党中央、国务院的部署，人力资源社会保障部、财政部深入调查研究，在广泛听取各方意见的基础上，拟定并讨论通过了《暂行办法》，“这是一件利民生的好事、顺民意的实事。”

近日，记者从最高人民法院民四庭获悉，最高法院即将就审理外商投资企业纠纷案件出台司法解释。据悉，这也是我国外商投资企业纠纷领域首度出台司法解释。

该司法解释将涉及未报批合同的效力、未经审批的外商投资企业股权转让合同的处理、中外合资经营企业股权转让股东优先购买权、未经审批的外商投资企业股权质押合同的处理、委托投资法律关系的处理以及因虚假报批材料未获得股东地位纠纷的处理、因虚假报批材料丧失股东地位纠纷的处理等十几个方面的问题。

近年来外商投资在中国的年增长比率达到20%，已成为中国国民经济的重要组成部分。但随之而来的是层出不穷的外商投资纠纷，既困扰企业也困扰司法审判。

审批制度成为审理外资纠纷难点

“在涉外商事审判中，外资审批对民事合同效力的影响成为实践中审理外商投资企业纠纷的一个难点问题。”最高人民法院民事审判第四庭庭长刘贵祥说。

始于改革开放之初的我国外商投资企业审批制度，包括设立外商投资企业的审批和外商投资企业成立后的变更审批两种类型，其中设立审批又包括立项审批与合同、章程、协议书等的审批。在我国新公司法颁布之后，不少学者对外商投资企业审批制度大为诟病。

外资审批制度同样困扰法院司法实践，审判和执行中的许多难题都与如何对待未审批合同的效力问题有关。最高人民法院民事审判第四庭庭长刘贵祥向记者分析道：

在合同效力问题上。以股权转让为例，根据《股权变更规定》第三条，未经审批机关批准的股权变更无效。于是，问题接踵而至：既然合同无效，当事人报批义务来自何处？实践中，当事人怠于履行报批义务根源莫不在此。负有报批义务的当事人完全可以待价而沽，视行情而作出是否报批的决定，觉得报批对自己有利的，就去报批；反之，则不去报批。

此外，根据现行外资审批制度，合同的所有细节均须报批。实践中，主合同已报批，但事后当事人又就某些细节问题达成了补充协议的，该补充协议是否也在报批之列？如认为应报批，客观上导致了当事人会采取其他方式规避，实践中出现的“阴阳合同”即为其适例。如认为无须报批，则报批的范围如何确定？又会产生新的问题。

据最高法院民四庭调研分析，股权转让纠纷是近几年来外商投资企业纠纷中出现率比较高的问题，在最高人民法院审理的涉外商事案件中占20%左右的比例，但总体来看，争议的焦点仍集中在未经行政机关审批的股权转让协议的效力以及相应的法律后果上。

针对实务审判中的争议，刘贵祥认为，在未经行政审批时，不宜直接认定股权转让协议无效，而应认定此协议未生效。成立但未生效的合同，对合同当事人仍具有一般形式上的拘束力，当事人不能随便解除合同，仍负有一定的附随义务。外商投资企业法规定到有关的行政部门报批是需要外商投资企业去履行，而非合同的相对人。因此案件审理中法院可将外商投资企业追加为第三人，由出让方和外商投资企业一起履行报批义务。一方怠于履行报批义务的，另一方可以请求解除合同，并请求承担违约责任而非缔约过失责任。这样一来，不诚信当事人就再也难以利用合同无效制度来钻空子了。

而隐名投资者要求确认其股东身份，在司法实务中尚难有突破，刘贵祥认为主要障碍仍在于行政审批。对于委托投资协议的效力，他认为除非违反法律禁止性规定，否则不能仅仅以没有履行行政审批手续为由认定合同无效，一般应认定为其有效。在对隐名股东股权确认请求不支持的情况下，并不是不给隐名股东任何救济，而救济的路径应是委托投资协议。也就是说，隐名股东只能根据委托投资协议主张合同法上的效力，但不能主张组织法上的基于股东身份而产生的权利。

刘贵祥告诉记者，当未在外商投资企业批准证书上记载的涉外股权的实际受让人请求人民法院确认其股东地位和股权份额时，因为事涉审批，《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第八十七条规定，人民法院应当告知其通过行政程序解决，如其坚持提起民事诉讼的，应当判决驳回其诉讼请求。但当事人试图通过行政程序解决时，发现其同样无从获得救济。因为当其要求行政机关进行审批时，根据《股权变更规定》的相关规定，申请变更股权的，企业至少应向审批机关报送诸如企业董事会关于投资者股权变更的决议、转让方与受让方签订的并经其他投资者签字或以其他书面方式认可的股权转让协议等文件。而发生纠纷大多意味着转让人、企业乃至其他股东不予积极配合，单凭受让人自身的努力根本无法完成报批手续，因而连审批机关的形式审批都难以通过，更不用说获得最后的审批了。既然不能获得审批的原因在于当事人不报批而非审批机关不审批，则错在当事人本身而非审批机关，因而也难以对其提起行政复议或行政诉讼。可见，纪要在尊重行政权的同时，客观上造成了部门之间的推诿，不利于当事人合法权益的保护。

刘贵祥说，根据纪要第八十七条的规定，批准证书的记载具有确权的功能，但在某些案件中，名义股东根本未参与公司的经营，甚至都没有出资，仅是挂个名，而隐名投资人既进行了出资，又实际参与了经营，此时，如不允许法院予以确权，难谓公允。相同的情形，如认为批准具有确定力，则经审批的外资审批合同如存在无效或可撤销情形时，是应通过行政程序解决还是在民事程序解决？

拓宽侵害股东权益的救济途径

据刘贵祥介绍，实践中侵害外商投资企业股东权益的情况时有发生，大体可以区分为两类：一是以欺诈手段使实际投资人丧失股东资格或不能取得合法的股东地位；二是侵犯股东的知情权、盈余分配权、表决权等股东权益。后者与内资公司侵犯股东权益纠纷无实质区别，裁判标准比较统一，而前者却困扰司法审判，难于实现对被侵害者的救济。因此，此次司法解释也会对此作出规定。

甲公司与乙公司签订中外合资经营合同后，由甲公司负责办理报批及登记手续，但甲公司将与自己有关联关系的宝景公司报批并登记为合资一方，乙公司知悉后向法院起诉请求确认其股东资格。此时，甲公司与乙公司间的合同本身并不存在因欺诈而可撤销的问题，而是甲公司在履行合同过程中实施了欺诈行为，导致乙公司遭受了损失，构成侵权。乙公司是否可直接向法院请求确认其本应具有的股东地位？

法院在审理这类案件时存在两种分歧：一种意见认为，在审批机关的批准证书上没有记载乙公司为合资一方的情况下，乙公司不能据以确权，因此法院应驳回其诉讼请求。另一种意见则认为，在甲公司侵犯乙公司权益的事实可以认定的情况下，应确认乙公司的股东资格。

最高法院民四庭认为，以上两种意见均有偏颇之处。应允许乙公司享有更多的救济途径。如乙公司选择确认股东资格的，因外商投资企业股东资格的取得需外资审批机关审批，法院可确认甲公司构成侵权或违约，判令其在确定的期限内办理审批手续。如果甲公司怠于或不履行该义务，则由乙公司凭判决书及有关出资证明办理审批手续。当然，审批机关审查的结果，可能是予以批准，亦可能不予批准。在审批机关不予批准的情况下，乙公司可退而求其次，另行起诉请求甲公司返还投资款、赔偿损失。这样既拓宽了对乙公司的救济途径，又能够与行政审批相衔接。

刘贵祥特别指出，根据现行法律法规的规定，股东的变更需有董事会的决议、章程修改文本、修改后的合资合同等文件资料，但在股权纠纷出现时，这些文件资料是不可能签署的，这是一个法律障碍。“这一点，审批机关与法院应当取得共识，区分常态情况下的审批与发生纠纷时例外情况下的审批，以保护当事人的合法权益。”刘贵祥说。

侵害外商投资企业股东权益还可能涉及股权执行问题。有一种观点认为，中外合资企业较之于内资的有限公司具有更多的人合性因素，因此更应该强调合作各方的信赖关系，所以中外合资企业法规定，合营一方如向第三者转让其全部或部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准，合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权，违反上述规定的，其转让无效。因此，外商投资企业的股东可以在无需任何合理理由的情况下，就可以阻止其他股东转让股权。根据此种观点，一旦老股东不同意，法院便不能强制执行，如此，一个非常糟糕的结果就出现了：被执行人很有可能与老股东串通，使老股东不同意股权转让，从而化解法院的强制执行，出现违背法律公正的情形。

针对这一难题，刘贵祥认为应区别不同的情况处理：如债权人系其他股东的，因其并不涉及优先购买权问题，法院可直接执行，审批机关应协助完成变更审批手续。此时可能涉及企业性质的变更，但这属于变更审批问题，与执行本身无关。如债权人系第三人的，此时涉及其他股东的优先购买权问题，应适用公司法第七十三条的规定。根据该条规定，人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。

《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》的征求意见稿，已通过中国法院网向社会各界征求意见和建议，目前网上调查已经结束。最高法院民四庭透露，如无意外，正式司法解释将于近期出台。

(来源：法治周末)

超过9000家污染企业被环境保护部确定为今年的国家重点监控企业。这些企业中包括了首钢、宝钢(分厂)以及伊利、中国一汽等大型企业。按照环境保护部的规定，国家重点监控污染企业都要安装自动监控系统，并与包括环境保护部在内的各级环保部门监控系统联网，环保部门通过时时在线来监督管理这些企业。

超过9000家污染企业既有超大型的企业也有县一级的企业，至于这些企业是如何确定的？环境保护部在今天发布的《2010年国家重点监控企业名单说明》中表示，是以2008年环境统计数据库为基础，参考往年国家重点监控企业名单，进行动态调整，控制重点监控企业总数量，并保证了历史连续性。其中，城镇生活污水处理厂实行全口径统计，也纳入国家重点监管范围。

关于废气和废水国家重点监控企业的确定，环境保护部透露，以2008年度环境统计数据库为基础，废气国家重点监控企业分别按二氧化硫、氮氧化物排放量从大到小排序，筛选出累计占工业排放量65%的废气企业；废水国家重点监控企业分别按化学需氧量、氨氮排放量从大到小排序，筛选出累计占工业排放量65%的废水企业。

对重金属排放企业按排放量从大到小排序，筛选出占重金属总排放量85%的企业(重金属暂未单独作为一类列出)。

最终，环境保护部是按照排污量65%比例要求对调整后的国家重点监控企业名单进行核定。最后确认废水国家重点监控企业4547家，废气国家重点监控企业3472家，其中同一家企业同时列为废水和废气国家重点监控企业的共863家，城镇生活污水处理厂1814家。

国家重点监控企业是指环境保护部需要直接掌握其排污信息的重点工业污染源和集中式污染治理设施，包括主要污染物排放量或者有毒污染物排放量较大的工业企业、集中式污水处理厂等。为了及时采集污染物排放信息、加强执法监督、促进污染治理、有效削减污染物排放量，确定重点监控企业。

据介绍，按现行管理体制和权限，国家重点监控企业的监督管理仍然由所在地环保部门负责。

国家重点监控企业是各级环保部门监督性监测的重点，同时，也是环保部门执法监督的重点。按照原国家环保总局的规定，环境监察机构至少每月对国家重点监控企业进行一次现场执法检查，根据检查情况和自动监测、监督性监测数据，会同监测、统计等部门逐月核定其各类污染物排放量，并据此征收排污费。

国家重点监控企业名单将每年调整一次。

（来源：法制网）

《劳动合同法》自2008年1月1日实施以来，引发社会各界的广泛争议。如今，这部法律已实施两年，其效果到底如何？来自北京大学、清华大学等高校的学者以其调查的数据给予了解答。

劳动合同签订率提高

社会保险参保率仍低

2009年4月，北京传知行研究所对珠三角纺织企业进行了一次问卷调查，调查地域包括广州、佛山、东莞、江门、中山五地。调查显示，2008年，劳动合同签订率为94.3％，2007年为62％。自《劳动合同法》实施以来，上述地区劳动合同的签订率上升了32.3％。这清晰地表明：《劳动合同法》实施以来，劳动合同的签订率大大增加了，且大多数工人与企业负责人均认为签订劳动合同很重要。

调查发现，劳动合同签订率大量增加的主要原因是企业一方态度变化，企业负责人开始将签订劳动合同作为自我防卫的手段。这说明《劳动合同法》中所规定的罚则发生了效果。

而北京大学社会学系通过对北京、上海、深圳、泉州、宁波、绍兴、河南等7个城市的大规模调查，发现劳动合同签订率总体较好，大约为72％。但是和劳动合同相关的一系列劳动权利，比如保险参保率，并不理想。调查表明，没参加医疗保险的占55％。没有参加养老保险的占71％，没有参加失业保险的占83％；没有参加工伤保险的占64％。

“从我们的调查数据上来看，《劳动合同法》颁布两周年，社会保险的参保率没有明显的改善。”北京大学社会学系刘爱玉说。

企业违法成本加大

新人求职机会降低

北京传知行研究所的调查表明，劳动部门的监察力度确有增加。多数企业负责人认为“比以前管的严了”，但访谈中也有企业负责人称，劳动部门“主要是为了罚款，罚完就不管你了”。

但调查同时也表明，新法赋予了劳动部门更多职权，同时也扩大了其寻租空间。

《劳动合同法》详细列出劳动者可以单方面解除劳动合同的情形。因此，《劳动合同法》实施后员工不告而别的情况剧增，这使得企业对工人进行培训的投资动力不足，许多企业缩减培训以减少员工跳槽带来的损失。这代表着熟练工人的身价进一步提高，而新工人的求职机会在降低。

为了留住熟练工，部分厂家采取了加薪计划，用定期加薪的方式挽留熟练工人及技术工人。但是在经济不景气的背景下，许多加薪计划难以执行。

调查发现，一些企业为规避《劳动合同法》中的违约金／保证金条款，向员工收取“培训费”。具体做法是，每月工资由工厂扣除一部分“代还”培训费，工人与工厂的劳动合同期满后，将培训费退回给工人。工人若提前解除合同，则培训费不再退还。“这里的培训费实际上充当了保证金的功能。”北京传知行研究所研究员夏楠说。

调查中，一些企业认为这也是无奈之举。《劳动合同法》实施后，劳动者随意解除合同的情况增加了，虽然该法规定行使任意解除权的程序要有30天预告期，而且“给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任”。但对大量使用流动人员的用人单位来说，员工不辞而别之后根本找不到人，更别说要求赔偿。故而，对相当一部分劳动者而言，《劳动合同法》对其没有任何硬性约束力，是否履约完全取决于其道德品质。

《劳动合同法》实施之初，许多学者认为这部法律在实践中很难得到执行，其主要理由是这部法律刚性太强，不合实际，将受到强烈的反弹，夏楠也曾“抱有这样的成见”。但通过这次调查，夏楠认为，“总的来说，劳动合同法在珠三角地区确有一定的实施力度，并不如此前我们想象的那样形同空文”。

“1994年《劳动法》实施以来，各种劳动政策法规一直没有得到很好的执行；而《劳动合同法》出台后，产生了一系列政策法规叠加的效应，而效应的大小，又与所处的产业与地域执行情况相关。客观而言，《劳动合同法》本身直接增加的用工成本并不多，但其可能导致企业用工风险的上升。而对用工风险的评估，必须具体到产业、地域，并结合工资、社保等配套制度进行综合评判，任何关于《劳动合同法》利弊的整体性评价，都是草率和不当的。”夏楠说。

劳动者维权意识觉醒

劳动争议案件井喷

北京大学法学院教授叶静漪研究发现，《劳动合同法》实施以来，劳动争议案件呈高发态势。从2009年下半年到现在，一些地区劳动争议案件趋于缓和，但是数量依然很高。

据劳动和社会保障事业发展统计公报的数据，1995年我国劳动争议案件只有3万多件，而在2006年则达到31万多件。之后更是持续上升，2007年达到35万件。

《劳动合同法》颁布实施后，劳动争议案件出现井喷，2008年激增到69万多件，增加近50％。而据最高法院的统计数字，2008年全国审结劳动争议案件28万余件，同比上升93.93％。

到了2009年，劳动部门处理的劳动争议案件有小幅下降，但仍居高不下。来自人力资源和社会保障部的统计数据，2009年前三季度，全国各级劳动争议仲裁机构共立案受理劳动争议案件51.9万件，同比下降0．2％，当期审结案件49.6万件，同比上升14％，当期结案率为95.6％。

而全国法院受理的劳动争议案件则在2009年呈井喷态势。据统计，今年上半年，全国法院受理劳动争议案件近17万件，同比增长30％。有些地域出现了激增，其中广东、江苏、浙江三省，在2009年第一季度的同比增幅分别达41.63％、50.32％和 159.61％。

最高法院民一庭负责人在接受媒体采访时表示，劳动争议案件增多的主要原因，是受国际金融危机影响，中国许多企业和行业因出口锐减经营困难，持续亏损，有的企业停业、破产，劳动者与用人单位之间因追索基本工资、加班费等劳动报酬产生的矛盾日趋突出。另外，《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》的实施，鼓励了劳动者利用法律的渠道解决劳动纠纷。

“案件的增多在某种意义上是好事，这表明劳动者的维权意识觉醒了。”叶静漪说。

《劳动合同法》遇上金融危机

劳动者胜诉难度加大

叶静漪说，令人欣喜的是，目前多方主体参与劳动纠纷机制正在形成，劳动、工会、法院三家配合增多。比如广东、福建、北京、天津等地，这些地方形成多方联动机制，对及时解决劳动纠纷起到很大的作用。

但她同时指出，劳动争议案件劳动者胜诉率降低了，原来80％（劳动争议案件）是劳动者能赢，但是这两年差不多只有一半左右。她认为造成这一局面的原因是多方面的，一方面是现在劳动争议案件比过去复杂。过去的劳动争议纠纷大多集中在工伤赔偿及劳动报酬给付方面，但目前大量出现了要求办理社会保险或退休手续，签订无固定期限劳动合同，要求同工同酬给付工资及福利待遇，确认辞退开除决定无效并恢复工作等新情况。

另外，一些地方政府和法院为保障经济发展，对事实劳动关系以及加班、欠薪和工伤等问题的认定偏向于企业，压低劳动者的诉求。同时，劳资双方对《劳动合同法》的理解有偏差，也是一个重要原因。

叶静漪说，有些地方为了统一审判和仲裁口径，出台了一些地方性的实施办法和内部规定，例如上海市高级人民法院出台的《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法［2009］73号）21条，“错误地解释了《劳动合同法》”。

有鉴于此，最高法院于2009年7月下发了《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》，提出既要保障劳动者的合法权益，又要保证经济平稳较快发展；法院既要不折不扣地执行法律，又要充分考虑国家为应对国际金融危机出台的一系列方针政策，充分发挥法院审判工作服务大局、应对危机的作用。

叶静漪说，在劳动争议案件数量急剧增加的同时，体现出组织性、地域性、集体性的特征，群体性劳动争议逐渐增多。由于争议对抗性强，调处难度大，一些劳动者以上访代替诉讼，“这是值得警惕的”。

而劳动者维权的最大障碍仍在于没有签订劳动合同。“许多劳动者是有劳动没关系。很多案件是侵权性的，例如拖欠工资、社保、工伤赔偿等，没有劳动合同都很难主张权益。”叶静漪说。

中国人民大学社会学系副教授冯仕政认为，《劳动合同法》不能仅是停留在墙上、纸上，还需要一系列配套的组织性力量，例如工会应该发挥更大作用。他认为，目前中国基层工会在劳动保护方面作为较小，如何摆脱工会的单位依附性是今后值得研究的一个问题。

（来源：法制网）

据人力资源和社会保障部网站消息，人社部、卫生部、财政部日前联合下发通知，公布《流动就业人员基本医疗保障关系转移接续暂行办法》。该《办法》规定，自2010年7月1日起，城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗参保(合)人员流动就业时，将能够连续参保，基本医疗保障关系将能够顺畅接续。

《办法》明确，城乡各类流动就业人员按照现行规定相应参加城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险或新型农村合作医疗，不得同时参加和重复享受待遇。

《办法》强调，各地不得以户籍等原因设置参加障碍。

《办法》提出，要逐步将身份证号码作为各类人员参加城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗的唯一识别码，加强信息系统建设，及时记录更新流动人员参保(合)缴费的信息，保证参保(合)记录的完整性和连续性。

《办法》要求，参保(合)人员跨制度或跨统筹地区转移基本医疗保障关系的，原户籍所在地或原就业地社会(医疗)保险或新型农村合作医疗经办机构应在其办理中止参保(合)手续时为其出具参保(合)凭证(样式见附件)，并保留其参保(合)信息，以备核查。

业内人士认为，目前中国医疗保险已基本覆盖到12亿人，但很多流动人口工作地改变后医保不能转移接续。新政策出台后，相关地方和部门还将继续出台细化措施。这项政策也将推动中国医疗体制改革，帮助老百姓解决异地医疗保障问题。

国务院总理温家宝日前签署第569号国务院令，公布《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》，《中华人民共和国专利法实施细则》根据这个决定作相应的修改，重新公布。

《国务院关于修改〈中华人民共和国专利法实施细则〉的决定》自２０１０年２月１日起施行。修改后的《中华人民共和国专利法实施细则》共十一章一百二十三条。

修改后的《实施细则》规定，专利法第二十条所称在中国完成的发明或者实用新型，是指技术方案的实质性内容在中国境内完成的发明或者实用新型。任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当按照下列方式之一请求国务院专利行政部门进行保密审查：（一）直接向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请的，应当事先向国务院专利行政部门提出请求，并详细说明其技术方案；（二）向国务院专利行政部门申请专利后拟向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请的，应当在向外国申请专利或者向有关国外机构提交专利国际申请前向国务院专利行政部门提出请求。向国务院专利行政部门提交专利国际申请的，视为同时提出了保密审查请求。

修改后的《实施细则》规定，下列行为属于专利法第六十三条规定的假冒专利的行为：（一）在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；（二）销售第（一）项所述产品；（三）在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计；（四）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；（五）其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。

修改后的《实施细则》规定，专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。销售不知道是假冒专利的产品，并且能够证明该产品合法来源的，由管理专利工作的部门责令停止销售，但免除罚款的处罚。

(来源： 新华网)

■创新一报到之日就是用工之日

■创新二建立劳动用工备案制度

■创新三宏观调控企业工资水平

■创新四明确合同协商中止情形

■创新五首次承认双重劳动关系

■创新六保护特殊人群合法权益

从今年1月1日起，《山西省劳动合同条例》正式实施。

在近日为此举行的新闻发布会上，山西省人力资源和社会保障厅厅长张健概括说：《山西省劳动合同条例》是调整劳动关系的一部重要地方性法规，是对劳动合同法等劳动法律法规的重要补充，这一条例的主要内容，集中体现在“六个创新”上。

劳动合同法明确规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。但如何界定“用工之日”，劳动合同法没有作出规定。于是个别用人单位就以劳动者正在培训、没有用工为由，拖延签订劳动合同甚至不签劳动合同。

山西省的条例规定，“用工之日，是指劳动者根据用人单位的安排，到用人单位报到之日”，增加了操作性。

按照劳动合同法的规定，劳动者连续订立两次固定期限劳动合同且自身没有过错的情形下，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与之订立无固定期限劳动合同。实际中，一些用人单位为规避法律义务，将“连续订立两次固定期限劳动合同”曲解为“无缝焊接”，也就是说只要中断了一天，就不叫“连续”，侵害了劳动者的合法权益。对此，山西省的条例明确规定，“用人单位与劳动者在解除或者终止固定期限劳动合同之日起6个月内再次订立固定期限劳动合同，视为连续订立两次固定期限劳动合同”，堵上了法律的漏洞。

此外，条例还明确了“劳动合同期满终止的时间”，即“以劳动合同期限最后一天的24时为准”。

众所周知，我国的劳动用工制度经历了从计划经济时期的指令性管理到市场经济条件下宏观调控的转轨。在计划经济时期，劳动部门对企业的劳动用工底数掌握得比较清楚，而在市场经济条件下，如何在保障企业用工自主权的前提下，发挥政府对企业的用工监管职能，成为摆在人力资源和社会保障部门面前的一项重要课题。

为适应形势的需求变化，2000年国家提出了建立劳动用工备案制度的要求。山西省的条例将劳动用工备案由文件规定上升为地方性法规规定，增加了执行力度。专家分析，“这将对今后的劳动用工管理产生重要推动作用。”而且，条例还针对山西省矿山企业用工集中、风险较大的特点，规定井下劳动者劳动合同的期限一般不少于3年，培训时间不少于120个小时。

为促进职工工资合理增长，条例根据山西省委省政府关于加强企业工资调控的文件精神，提出了“企业工资指导线实施方案备案”，要求企业结合自身经济效益情况，根据省政府发布的工资指导线，通过集体协商，制定年度工资指导线实施方案，并报县级以上人民政府人力资源和社会保障部门备案。

2009年10月，山西省人力资源和社会保障厅印发了《关于加强企业工资宏观调控促进职工工资收入合理增长的实施办法》，核心内容是增强工资指导线的操作刚性，并且规定了经人力资源和社会保障部门备案确认的企业工资薪金，可按照税法规定在缴纳企业所得税时依法扣除。据悉，这样做的目的就是为了扭转利润侵蚀工资现象，提高劳动收入在初次分配中的比例，让广大劳动者共享经济社会发展的成果。

条例规定了劳动合同协商中止情形，即用人单位在经营困难等情况下，与劳动者协商一致，可以中止履行劳动合同。这样既便于企业休养生息，走出困境，也方便劳动者寻找新的就业岗位，增加工资收入，等到企业经济状况好转时再回到企业，继续履行原合同。

关于双重劳动关系，传统观念只认可非全日制用工状态下的双重劳动关系。对于全日制用工下的双重劳动关系，劳动合同法没有规定。

山西省的条例着眼为国有企业待岗职工寻求就业机会，第一次在全国范围内明确承认了双重劳动关系。有专家分析，“这在劳动理论上是一个重大创新”。

双重劳动关系核心是社会保险费缴纳问题。条例本着“谁用工谁缴费”的原则，规定“劳动者与用人单位尚未解除或者终止劳动关系的，经与用人单位协商，可以与其他用人单位订立劳动合同，新用人单位应当履行为劳动者缴纳社会保险费的义务；劳动者与原用人单位协商一致的，也可以由原用人单位缴纳”。

实际中，一些用人单位使用了退休人员、内退人员、在校实习学生以及劳务派遣人员等，这些人的权益如何保护，在现行的法律法规上存在一些“空当”。

为弥补有关法律法规的不足，山西省的条例规定用人单位与劳动者订立内退协议的，劳动关系存续，双方的权利义务由内退协议约定。对于使用退休人员以及勤工助学学生的，当事人双方应当订立书面协议，就劳动报酬、劳动保护、劳动条件等事项进行约定，明确双方的权利和义务。

（来源：法制日报）

2009年是中国的纪念之年，也是转型关键之年。经济领域在金融危机下的主题是“保八”，投资促进型刺激方案在带动经济发展的同时也引发了一系列严重的经济结构与社会治理问题；传统政治与法律领域循着渐进改革的思路前进，但成效不彰。新旧矛盾累积演化，错综复杂，使得中国法治任务危重，步履艰难，但同时我们也从诸多的制度试验和公众参与运动中一瞥希望之光。“危机”成为中国法治在2009年的最大特色，“危”者，旧制不堪也；“机”者，新制欲立也。然新旧更替循法治之途，正合渐进改革和有序参与的政法逻辑。岁末更始，我们盘点本年度中国法治热点，总结法治建设规律，勾勒法治发展前景，意为传承法治理性，追求平衡发展，安顿多元价值。为此，我们精选出中国法治在“吏治”、“立法”、“政府公开”、“决策民主”、“行政执法”和“司法”六大关键性领域的十大热点事件作为分析对象。

吏治与法治

吏治是中国政治的历史主题，也是中国法治的时代主题。吏治明，则法治兴。中国“行政主导”的治理传统决定了中国吏治很难单纯寄托于司法之治，而需要政治与法治并行，尤其是需要通过政治决断力确立关键性的监督制度与责任制度。2009年的吏治领域，“阿勒泰官员财产申报”、“杭州公车改革”和“土地违法行政问责”成为三大热点事件。

》》阿勒泰官员财产申报

官员财产申报一直是中国吏治尤其是反腐败领域长期呼吁建立的一项基础性监督制度，然而中央层面的立法一直久拖不决。2009年1月20日，新疆阿勒泰官员财产初次申报结束，“廉政账户”收款76万元，“收礼”项目为零，新增的“秘密申报”项目则未公开。阿勒泰的地方试验初显成效，成为2009中国吏治改革的“破冰”之举，但关键性项目的申报零数和“秘密申报”的不公开却暗含着制度选择的现实性与妥协性，有滑向仅具形式意义的“收入申报”之虞。官员财产申报关系政体维持和反腐大局，因此，政治决断的重要性远重于地方零星的试点。应通过中央立法确立基本制度和操作框架，强力推行，不能总是寄希望于各种地方性试验。

》》杭州公车改革

据信，中国“三公消费”每年高达9000亿元，占全国财政总支出的六分之一强。这些大大“膨胀”的公共支出严重浪费了财政资源，滋生了腐败作风，萎缩了公仆精神，成为中国吏治的一大顽疾。杭州市于2009年5月启动第一批公车改革，取消副局级以下公务人员的配车，改为车补，300—2600元/月不等。改革之后两个月，公车费用下降32%，效果明显。也有论者指出，配车改车补有变相增加领导收入之嫌。但是，作为一种现实选择，杭州车改举措仍然是一种进步，至少通过明确补贴标准的形式取代了公车私用和滥用，从长期来看有利于压缩公车消费。杭州车改以及其他一些地方跃跃欲试的公车改革，需要在现有基础上寻求思维突破，特别是要强调改革的程序创新，不能老是“自己改自己”。此外，我们也期待各地在公费出游和公款吃喝方面进行积极的制度改革，形成治理“三公消费”的整体经验。

》》土地违法行政问责细则出台

随着中国城市改革与城市化的迅速发展，各级政府土地违法案件频发。2009年6月，相关部门出台土地违法行政问责细则，确立了正式的“土地违法行政问责制”。行政问责是中国行政制度的重要特色，是中国吏治领域责任制度的重要构成。行政问责制不仅在土地违法领域得到适用，更在矿藏开采、食品安全、社会保障等各个领域被广泛采用。不过，实践中有许多地方的行政问题往往流于形式，异化为针对责任官员的“保护措施”，事件过后往往重新获得任用乃至于重用。如果行政问责成为一种愚民游戏，则这一制度的权威与效用将荡然无存。为此，我们应将行政问责与公务员处分紧密相连，使行政问责成为一种具有惩罚确定性的责任制度。

立法与法治

中国法治的危机在很大程度上与立法的不完善或缺位有关。2009年中国立法领域秉承开门立法、专家参与立法的科学民主思路，取得了重要的成绩，推进了社会主义法律体系的建构，但也存在明显的不足。在该领域，“五教授上书事件”与《侵权责任法》的通过，成为两大热点。

》》五教授上书事件

2009年12月7日，北大姜明安等五位法学教授上书全国人大常委会，请求审查《拆迁条例》。事情的直接诱因是不久前成都政府拆迁中的“唐福珍自焚”事件。全国人大常委会和国务院间接作出回应，《拆迁条例》修改提速。“上书”事件意义有二：一是揭示了我国诸多社会冲突事件的制度根源，即法律的不完善；二是探索了一种中国式的立法变迁模式，即“个体行为——公共媒体报道——公共讨论——政府回应”。对于法律不完善，我们认为全国人大和国务院应在以后的日常工作中加大立法调研和修改的力度，主动通过法律修改解决社会矛盾。对于立法变迁模式，我们认为这是中国改革三十年以来公民权利意识觉醒、公共媒体社会责任成型、法律人理性行动凸显以及专家学者公共关怀发扬的可喜进步，是中国公民社会的成熟性的体现，政府需要学会面对权利化、知识化、理性化的新社会。

》》《侵权责任法》通过

2009年12月26日，《侵权责任法》获得通过，这标志着民法领域主要立法的完成。中国在新世纪初提出建设“社会主义法律体系”的法治目标，立法工作进程加快。反观三十年立法的历史，私法领域高歌猛进，而公法领域则显得相对滞后。2009年审议的《行政强制法》草案和《国家赔偿法》修正草案均未获得通过，《行政程序法》更是遥遥无期。私法配合市场经济获得很大发展，公法的限权理性在既定体制下作用有限。然社会主义法治需公法、私法齐头并进，且私法体系也需要公法的强力保护，否则成果易毁。在《侵权责任法》通过之际，民法学界欢呼之，公法学界则应有忧患意识——除了全国人大系统应适时转入公法立法的攻坚之外，公法学界也应继续积累学养、面向问题，为相关立法提供更加成熟的理性基础。

政府信息公开与法治

2009年是《政府信息公开条例》实施的关键一年，各地政府在基本完成《条例》所要求的“硬件”建设的同时，面临着具体的政府信息公开的任务和要求。政府信息公开的公众关注点也从《条例》实施初期的全面关注转向专题关注。在该领域，“广州财政信息公开”成为热点。

》》广州财政信息公开

2009年10月16日，广州市财政局应公民申请而通过官网公开了全市114个部门的预算，引起全国关注。面对同类申请，上海曾以“国家秘密”为由拒绝公开，后又“从善如流”，制定预算公开办法并大力推行。《条例》明确要求政府重点公开“财政预算、决算报告”，包含了对政府财政信息公开的基本要求，使得“阳光财政”成为“阳光政府”的重要构成。该热点事件折射出两大问题：一是本应由政府主动公开的信息却只能通过公民申请的形式公开，显示出政府主动公开不够主动，需要借助公民社会推动；二是经济发达地区似乎也存在保守的“法律认识”，官员法治意识亟待加强。我们认为公民社会的继续推动、地方政府间的制度性竞争与针对官员的法治教育将有利于问题的解决。

决策民主与法治

中国行政领域的法治问题不仅仅是“依法行政”，还涉及“科学行政”、“民主行政”，这种对于行政的“强要求”是和中国的“强行政”本身相适应的。行政决策领域的民主参与问题，不仅将带动政府信息公开向“过程”扩展，也将刺激行政决策程序的深度建构。在该领域，“番禺垃圾焚烧场事件”和“水价调整听证会”成为两大热点。

》》番禺垃圾焚烧场事件

2009年12月20日，广州番禺区政府叫停垃圾焚烧场项目。因为事先决策过程中公众参与不足，专家论证的可信度遭受质疑，政府决策尽管可能具备“形式合法性”，但却不被公众接受，即不具备“行政正当性”。政府决策民主性的缺失一度引发群体性抗争，但政府及时回归法律理性，通过更加充分的信息公开和公众参与，最终在尊重民意的条件下停建有关项目。这很容易让人回想起两年前的“厦门PX事件”，二者之间有着诸多的相似点，这也进一步印证了“厦门PX模式”作为中国公共行政决策正当化模式的普适性。该事件充分证明了发生于行政过程的民主的独特价值。中国的“强行政”呼唤的是一种“行政正当性”，其在制度上的供给框架即为“依法、科学、民主”。番禺经验又一次证明：“行政正当性”的决策框架不仅生成了中国民主的特色，也生成了对于民主与法治关系的新颖理解。

》》水价调整听证会

2009年下半年，各地纷纷酝酿调整水价，也出现了各种各样的“听证会”。与以往类似，从程序上看，有不少听证代表“身份不明”，真正的利益代表者没有发言机会；从结果上看，“逢听必涨”再次应验。这使得公众不仅对于政府，也对于听证会制度本身产生了公共信任危机。被导演的“听证会”背后凸显了我国决策民主领域的严重问题：一是一些政府部门偏离公共利益立场，与民争利，将民生事业办成民怨事业；二是听证会程序不正当，从代表选择、信息公开乃至发言规则都存在严重缺陷；三是听证会效力不确定，对于最终的行政决策的影响微弱；四是消费者组织不力，在博弈中处于下风。中国的行政听证会制度改进必须从以下方面着力改进才可维持制度公信力：政府与相关利益的切割；听证程序的正当化；消费者组织的积极作用；听证会记录的法律效力。

行政执法与法治

与立法和行政决策领域相比，行政执法领域也存在背离法治的问题，“上海钓鱼执法”就是显例。

》》上海钓鱼执法

2009年下半年发生在上海的一系列“钓鱼执法”案引起社会关注。“钓鱼执法”的思维和流程非常简单：执法部门为打击“黑车”，动员协管人员以各种方式（如“胃痛搭车”或其他类似原因）“垂钓”，一旦车主“上钩”，即被引导至预伏地点就法。这是刑事领域“警察圈套”在行政执法中的滥用，且和“有奖举报”结合，催生了“钓鱼”的职业化和黑恶化，善意帮助者频频受害，行政执法也逐渐异化为“部门谋利”机制，从而受到当事人的激烈反弹（如断指/诉讼）和社会各界的一致声讨。“钓鱼执法”暴露了从立法、执法到司法的全流程的法治缺陷，比如立法上没有提供“黑车”、“非法营运”等关键性概念的内涵界定与执法标准，执法过程中随意粗暴，当事人程序权利受挫，司法基本不能及时提供救济。“钓鱼执法”钓出了政府部门的贪婪，也钓出了中国法治的系统性疾患。

司法与法治

司法曾被中国法律人寄予法治的厚望，但在某些方面，因其腐败和能力低下，不仅受到政治的“冷遇和接管”，而且受到公众的鄙夷。但中国法治的成熟显然离不开司法建制，司法现存的问题也不完全是司法本身的责任，而是由整个中国法治根植的政法系统的运行逻辑以及法律职业伦理的薄弱造成的。重庆“唱红打黑”的喜与忧折射出了此种危机。

》》重庆“唱红打黑”的喜与忧

2009年，重庆“打黑”行动暴露了三十年法治建设在制度之外的伦理性失败。与“打黑”相伴随的“唱红”则预示了一种基于政治体本能的伦理重建意识，二者之间存在因果联系。

重庆“唱红打黑”在普通民众心中是大快人心之事，在法律人看来，重庆的现象有喜有忧：“喜”者，暴露出法治建设的死角，通过政治方式重建一种社会伦理，从而为法律职业伦理的重新生长提供土壤；“忧”者，法律人能否从直觉式的悲愤中觉醒，反躬自省，着手重建扎实的法律职业伦理，以可靠的职业伦理以及专业化的法律技能为中国法治赢得声誉。未来三十年，考验中国法治的根本点在于法律人如何在中国的政治社会环境中，以理解、自律和积极作为重构法律职业伦理，促进中国司法建制的真正成熟。

回顾与展望

盘点2009年中国法治，我们始终坚持从中国的体制和问题出发进行理解与反思。

中国法治历经改革三十年的锤炼，在吏治、立法、行政、司法领域取得了重要成就，也面临着巨大的结构性挑战。“党管干部”原则和“行政主导”体制决定了中国吏治的独特性。在这方面，阿勒泰官员财产申报、杭州公车改革和土地违法行政问责制的相关制度改革体现了这一制度理性。中国的立法在2009年继续遵循科学民主路线，《拆迁条例》修改在即，《侵权责任法》终获通过。然而中国立法仍然呈现出“私法优先，公法滞后”的态势，与新的改革指向不相协调，需作改进。行政领域呈现出更多的社会矛盾，群体性事件频发，可谓危机重重。但行政领域的政府信息公开和体现决策民主的公众参与在制度和实践上都得到了重要的发展，积累了日益丰富的经验，番禺项目停建和广州财政信息公开就是明证。执法领域的乱象还未得到根治，撇开一直作为热点的“城管执法”，“上海钓鱼执法”暴露出从立法、执法到司法的一系列法治漏洞，牵一发而显全身，启发我们整体面对法治问题。作为“正义最后一道防线”的中国司法则在重庆的“唱红打黑”中黯然神伤，三十年法治建设尽管在制度上硕果累累，但在法律职业伦理上遭遇了重大失败，这是中国法治的最大危机，不能遗忘，不能抱怨，只能重新出发，通过职业伦理的重建争取中国法治的尊严。

展望2010年，我们抱持谨慎的乐观态度。如果能在上述主要的领域和问题框架里进行扎实的制度建设和实践，中国法治或能在制度上健全，在伦理上成熟，在行动上有力，从而在保护公民权利、健全公共生活秩序、彰扬公平正义法治精神诸方面发挥更积极的作用。

（来源：方圆法治）