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针对《专利代理条例(修订草案送审稿)》可能导致一些同时持有律师执业证和专利代理执业证的律师，不得不在“双证”之间作出选择的质疑之声，中华全国专利代理人协会秘书长李建蓉今日在接受《法制日报》记者采访时说：“这纯系误读。专利代理行业早已对律师实行‘门户开放’，国家始终鼓励具有专业技术背景的律师投身专利代理服务，对此从未有变。”

2011年2月11日至3月11日，国务院法制办在其官方网站公布了国家知识产权局提请国务院审议的《专利代理条例(修订草案送审稿)》，以征求社会各界意见。尽管征求意见截止日早已过去，但送审稿调整专利代理门槛引发的质疑之声仍未平息。

据了解，中华全国律师协会知识产权专业委员会在总体肯定送审稿后，提出了“由于部门立法本身固有的缺陷，使送审稿的部分内容存在问题与缺陷”、“如果按照送审稿的规定，将更加断绝复合型专利律师的专利代理之途，这对整个中国的专利法律服务市场将会产生不良影响”的意见。

专利代理业已对律师开放

李建蓉告诉《法制日报》记者，专利代理行业从一开始就对律师事务所开放。“无论是经批准从事专利代理业务的律师事务所还是其中持有双证的律师，都在从事专利代理服务中，发挥着重要作用”。

据国家知识产权局统计，截至2011年5月24日，全国共有821家专利代理机构，持有专利代理执业证的人员为6855人，其中有70家为律师事务所，253人同时持有律师和专利代理执业证，分别占8.5%和3.7%。

另据介绍，国务院1991年颁布的《专利代理条例》第三条规定，专利代理机构包括有办理国内专利事务的律师事务所。

2003年国家知识产权局发布的《专利代理管理办法》中规定，律师事务所申请开办专利代理业务的，在该事务所执业的专职律师中应当有3名以上具有专利代理人资格。

此次修订草案送审稿第三十条规定，符合下列条件的律师事务所，可以申请开办专利代理业务：至少有3名合伙人持有专利代理师资格证、且无不良记录等。

记者注意到，对律师事务所申请开办专利代理业务，修订草案送审稿将原来要求的“应当有3名以上具有专利代理人资格”的专职律师，变为“至少有3名合伙人持有专利代理师资格证”。

“这个要求，是对所有设立专利代理机构一视同仁的要求，律所申请专利代理业务当然也不能例外。其旨在保证机构管理与执业质量。”李建蓉说。

据了解，修订草案送审稿第十五条规定，专利代理人与其执业的专利代理机构以外的单位建立劳动关系或者人事关系的，中华全国专利代理人协会将撤销其执业证。有少数律师认为，此规定是“让‘双证’人员放弃一个执业证”。对此，李建蓉说：“符合条件的律师事务所是专利代理机构的重要组成部分，限制执业律师同时获得代理人执业证从何谈起？”

扩大专利代理范围利于维权

据介绍，在现有的751家(821家减去70家律所)专利代理机构中，有3名以上同时获得律师资格的专利代理人的机构有159家，但没有一家获得律师事务所资格。

在这种情况下，修订草案送审稿将专利代理机构可以从事的业务范围扩大至专利诉讼业务，也是被质疑的问题之一。

修订草案送审稿第三十二条规定：“专利代理机构可以接受委托，代理或者承接下列业务：(一)提供专利事务方面的咨询或者担任专利顾问；(二)申请专利；(三)请求宣告专利权无效；(四)转让专利申请权、专利权以及订立专利实施许可合同；(五)与专利有关的诉讼；(六)其他专利事务。”

为什么要扩大专利代理范围？

中国国际贸易促进委员会专利商标事务所副所长龙传红说：“我们所是早期经国务院批准成立的专利代理机构，所里的专利代理人中，有53人通过了律师资格考试或者国家司法考试，其中持有专利代理人执业证的有38人。然而，我所代理人在法院代理专利行政诉讼和侵权诉讼案件时却不能享有与律师同样的权利。例如，在有些判决书上，律师作为代理人只注明其所在律所的名称，而专利代理人则要注明其性别、年龄、民族、家庭住址等详细的个人信息。为了使我所具有律师资格证的专利代理人可以以律师的身份从事与专利有关的诉讼，我所曾经申请律师事务所执业证，但未获批准。”

没有律所资格意味着什么？龙传红解释说：“许多当事人希望委托我所代理专利侵权诉讼案件，但因为我所不具有律师业务的资格，即便我所指派取得了律师资格证的代理人来承办案件，当事人往往还要再委托一家律师事务所与我所一起代理案件。此外，由于有些律师没有技术背景，缺乏代理专利案件的经验，特别是对专利保护范围的解释、侵权判定规则等没有深入的了解，在专利侵权诉讼案件中发挥的作用很有限。这并不利于维护当事人的权利。”

“由于律师业未对专利代理人开放，一些专利代理人只能以公民代理身份代理专利诉讼，这在一些程序上、调查取证上以及收费问题上都受限。在知识产权人才匮乏的今天，这不利于高素质专利代理人作用的发挥。”李建蓉说。

设有门槛由技术特性决定

据了解，部分律师提出的质疑，还包括与修订草案送审稿第三十二条、第四十三条有关的内容。

根据修订草案送审稿第三十二条的规定，专利代理业务包括6项；第四十三条规定，专利代理业务6项中的两项，即申请专利、请求宣告专利权无效两项业务，只有取得专利代理机构执业许可证或者专利代理师执业证的，才能从事。

全国律协知识产权专业委员会认为，“专利代理业务本质上也是法律服务业务，本应属于律师的法律服务范畴”。

李建蓉就此作了两方面说明：

一、送审稿明确的6项专利代理业务，并不是专利代理机构的“专营”或者“排他”业务，任何律师事务所均可受当事人的委托而承接。

与第三十二条规定类似，律师法第二十八条规定，律师可以从事担任法律顾问、担任诉讼代理人、提供非诉讼法律服务、解答有关法律的询问等业务。显然不能将这一规定理解为这些业务只能由律师提供，其他人提供就是“违法”。根据民事诉讼法第五十八条和行政诉讼法第二十九条规定，当事人的近亲属、法院许可的其他公民，均可以成为诉讼代理人。并不能因为律师法第二十八条的规定，就认为律师法是对民事诉讼法等相关规定的限制。同理，不能因送审稿第三十二条的规定，认为是对律师法的“冲击”。

二、为什么代理专利申请和请求宣告专利权无效两项业务必须经过批准才能从事？因为专利申请代理是将技术文件转化为法律文件的创造性工作，要求代理人具有深厚的理工科功底。只有精通技术、熟知法律、懂外语的复合型人才方能胜任这一工作。

李建蓉说，我国律师精通法律是勿庸置疑的，但由于绝大多数律师缺乏技术背景，对专利申请涉及的技术方案难以理解，因此并非所有律师都能够胜任代理申请专利、请求宣告无效的事务。

李建蓉对律师中兼有法学和理工科背景的优秀人才极为赞赏。

“他们在律师执业过程中考取了专利代理人资格，其所在律师事务所按照法定程序取得了专利代理业务资格，从而成为拥有‘双证’的高端人才。前述70家律师事务所及其拥有‘双证’的253名律师就是典型代表。我们非常欢迎更多的律师拥有‘双证’，充分发挥他们在专利代理行业中的重要作用。”李建蓉说，在律师业高度发达的美国、欧洲和日本等国家，都建立了与律师行业平行的专利代理行业，由国家专利部门负责对专利代理人员实行资质审批制度。对未经批准从事专利代理业务的行为规定了严厉的处罚措施，甚至是刑事处罚。

对送审稿中有关“从事专利审查、专利法律研究工作十年以上”，“可以申请国务院专利行政部门核发专利代理师资格证”的规定，部分律师则提出“这种规定虽方便了专利审查人员向专利代理师的职业过渡，但也容易产生社会矛盾”。

对此，李建蓉说：“这是国际惯例。许多国家均明确规定，对于在专利局工作达到一定年限的人员申请专利代理人资格的，可以全部或者部分免试。”

李建蓉认为：“我国律师法第八条也有直接核发执业证的规定，其必要性和合理性不容置疑。”

来源：法制网

作成日：2011年06月07日